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Opinião

Corona vírus e toque de recolher: VOCÊ PODE SER PRESO?

Diversas cidades adotam a medida durante a pandemia do Covid-19

09 abril 2020 - 17h09Jodascil Gonçalves Lopes e Carlos Alberto Loureno Filho

Como é sabido por todos vivemos uma pandemia global com enormes índices de contaminação e, é claro, estamos assustados. No Brasil o corona vírus (COVID-19) se espalha em uma velocidade ainda mais alarmante, por isso diversos prefeitos municipais resolveram por bem editar decretos criando o, TOQUE DE RECOLHER. Mas o que é isso afinal? Há amparo constitucional? Existe previsão legal para a prisão de quem recusar-se ao recolhimento?

O toque de recolher é medida extrema, utilizada em geral para assegurar bens jurídicos supra individuais, como a segurança e saúde pública, como é o caso. No estado de Mato Grosso do Sul pelo menos 7 cidades já decretaram o toque de recolher, são elas Campo Grande (Decreto n 14.211, de 21 de março de 2020), Nioaque (Decreto n 037 de 2020), Sidrolândia (Decreto n 065, de 16 de março de 2020), Guia Lopes (Decreto n 008, de 21 de março de 2020), Jardim (Decreto n 33, de 21 de março de 2020), e Bela Vista (Decreto n 9.622, de 17 de março de 2020).

Seu aparecimento, na história recente, se dá durante o Reich na Alemanha nazista, mas em outro contexto foi utilizado nas últimas duas décadas em países como França, Reino Unido, Líbano, Singapura e etc. No Brasil foi empregado na ditadura militar a partir do ano de 1966 e agora recentemente em algumas cidades no estado de São Paulo (vs. Fernandópolis, 2005), com o recolhimento de criança e adolescentes após as 23 horas.

A dúvida quanto a sua constitucionalidade se assenta no fato de estar sendo restringindo o direito fundamental - consagrado no texto constitucional (art. 5º, inciso XV) – de ir, vir e ficar. Mas em nossa ordem constitucional nenhum direito é absoluto, nem mesmo a direito a vida, muito menos seria o direito de locomoção. Mesmo que posto isso, ainda não é suficiente para dizer constitucional o toque de recolher, é necessário sopesar os direitos (fundamentais) em colisão, direito de ir e vir e a saúde pública. Juridicamente esse exercício – o balanceamento de Robert Alexy – não é simples, mas aceitando-se instintivamente, como é possível, que o direito a saúde pública afaste o de locomoção, podemos dizer, existir a possibilidade de constitucionalidade do ato, desde que cumpridos também os requisitos formais de sua edição – o que parece que foi feito.

Destarte, é necessário averiguar se há fundamento legal da prisão por descumprimento do toque de recolher.

No Brasil, com a única exceção do devedor de alimentos (aquele que deixa de pagar a pensão alimentícia), só é possível a prisão se se funda na existência de um crime. Ocorre que o decreto municipal não pode criar um novo tipo penal (crime), compete exclusivamente a união legislar sobre matéria penal (art. 22, I CF), não sendo possível nem mesmo a sua delegação quando se trata de criação de novo crime.

Ocorre, entretanto, que existe no Direito Penal normas penais em branco (Karl Binding), são crimes que necessitam de outra norma para completa-lo, é o caso do artigo 268 do Código penal brasileiro, Infração de Medida Sanitária Preventiva, o crime que possibilita a prisão daquele que descumprir o toque de recolher. Diz o artigo em questão:

Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa. Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Tal crime tem origem no antigo Código Penal alemão (art. 327) e no Código Penal argentino (art. 205) sendo fruto do artigo que o antecede, crime de epidemia - artigo 267: Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos. Pena: Reclusão, de dez a quinze anos -, este último, por sua vez, surge pós primeira guerra mundial, pois nesta, a disseminação de germes patogênicos foi utilizada com o fim de causar epidemia, como instrumento de combate (PRADO, p. 157, 2012).

Notem que o artigo 268 inicia com “infringir determinação do poder público”, mas, qual é a determinação do poder público? Não está expresso no tipo penal incriminador. Deve ser completado por outra norma, é o que os decretos municipais tem feito.

Assim, aquele que descumpre o toque de recolher, pode ser detido em face do crime de Infração de Medida Sanitária Preventiva, aquele do artigo 268 de qual falamos. Não obstante, o agente que cometer o ilícito penal em comento não permanecera preso, uma vez que tendo a pena, detenção de um mês a um ano, não cabe a prisão preventiva (art. 313 do Código de Processo Penal).

Aos estudiosos do Direito Penal: mas acabando o toque de recolher, não teríamos uma novatio legis in mellius ou abolitio criminis? Nossa resposta é, não! Compartilhando de entendimento de Gunther Jakobs. Mas ao tema com maior profundidade, respondendo inclusive essa questão, dedicamos outro artigo – o vindouro, cientifico.

 

*Doutorando em Direito do Estado, USP/UFMS (dinter), Jodascil Gonçalves Lopes e o graduando em Direito pela Universidade Federal do Mato Grosso do Sul, Carlos Alberto Loureno Filho.

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